L’hashtag, il “cancelletto”, è uno strumento per aggregare e indicizzare contenuti su Internet.
Sotto il profilo distintivo, generalmente, è un elemento neutro, non idoneo a caratterizzare i termini che accompagna.
Negli ultimi anni, però, si è assistito a un crescente uso nel commercio di hashtag che contengono marchi, proprietari o anche di terzi: spesso, infatti, l’hashtag viene utilizzato accanto a marchi di concorrenti allo scopo di convogliare gli utenti che cercano marchi noti (e i loro prodotti o servizi) su un altro sito di terzi oppure con funzione di richiamo e agganciamento a segni conosciuti, sebbene in settori merceologici differenti.
Ciò può creare un conflitto tra la funzione degli hashtag e la funzione principale dei marchi, quella distintiva e dinamica di "messaggio" come indicatore di origine, qualità o posizionamento e che in quanto tale costituisce un diritto esclusivo.
Poichè gli hashtag non hanno, nel nostro ordinamento, una disciplina specifica, la loro regolamentazione deve essere ricondotta alle norme generali previste in tema di marchi e, in particolare, agli articoli 20 e 21 del Codice della proprietà industriale.
La giurisprudenza più “vicina” alle fattispecie in esame appare, allo stato, quella sull’uso (non autorizzato) di marchi altrui come adwords.
La Corte di Giustizia UE ha da anni evidenziato come l’uso di un marchio altrui non debba in nessun caso “violare una delle funzioni del marchio” (sentenza 22 settembre 2011, n. C-323/09, caso Interflora), in primis quella di indicatore di provenienza, funzione che “risulta pregiudicata qualora l’annuncio non consenta o consenta soltanto difficilmente all’utente di Internet, normalmente informato e ragionevolmente attento, di sapere se i prodotti o i servizi a cui l’annuncio si riferisce provengano dal titolare del marchio o da un’impresa economicamente collegata a quest’ultimo ovvero, al contrario, da un terzo” (sentenza 8 luglio 2010, n. C-558/08, caso Portakabin); in tal senso anche Tribunale Milano, 23 aprile 2013).
Maggiore attenzione gli hashtag hanno ricevuto, sotto il profilo legale, negli Stati Uniti: dal 2013 l’Ufficio Brevetti e Marchi statunitense (USPTO, https://www.uspto.gov) ha infatti aggiornato le linee guida per i propri esaminatori evidenziando come un termine contenente il simbolo “#” o il termine “hashtag” possa essere registrato come marchio solo se presenta capacità distintiva, esattamente come per i marchi tradizionali, in quanto l’aggiunta del cancelletto ad un termine non tutelabile non può renderlo di per sè registrabile.
A livello giurisprudenziale, i tribunali americani hanno avuto occasione di pronunciarsi già alcune volte sull’uso degli hashtag, sebbene con decisioni di contenuto non univoco: in un caso infatti (Eksouzian v. Albanese, 2015), la corte distrettuale del Mississippi ha ritenuto l’hashtag meramente uno strumento funzionale per dirigere la posizione della promozione dei ricorrenti in modo che sia vista da un gruppo di consumatori, non un marchio effettivo, mentre in un’altra sentenza (Fraternity Collection Llc v. Fargnoli, 2015) la corte distrettuale della California ha riconosciuto al segno maggior tutela, rilevando che l’uso del nome o del prodotto di un concorrente come hashtag nei post di social media potrebbe, in determinate circostanze, ingannare i consumatori.
Nonostante il quadro normativo non sia ancora definito, la diffusione degli hashtag ha condotto diversi operatori a procedere con la registrazione di "hashtag + marchio" proprietari al fine di agevolare le possibilità di tutela.
Non c'è dubbio che una simile scelta possa incrementare le possibilità di efficace contrasto a fenomeni di confusione, svilimento, annacquamento o volgarizzazione del marchio: nei casi di utilizzo di segni di terzi in commercio e in funzione distintiva è infatti necessario ottenere il consenso del titolare del marchio.